非法转让、倒卖土地使用权罪客观方面探析
中图分类号:DF521 文献标识码:A
内容摘要:从实然性的角度分析,由于“倒卖”本身带有强烈的否定色彩,“倒卖土地使用权”不应冠以“非法”,非法转让、倒卖土地使用权罪的客观方面表现为违反土地管理法规非法转让土地使用权行为与倒卖土地使用权行为。从应然性的视角解析,应去掉“倒卖”,只保留非法转让土地使用权这一个行为。
关键词:土地使用权 客观方面 应然 实然
犯罪的客观方面是犯罪行为的客观外在表现,犯罪的客观方面是考察整个犯罪构成的向导,是发现和认定犯罪的主观方面的基础,非法转让、倒卖土地使用权罪的客观方面表现为以非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的行为。受非法转让、倒卖土地使用权罪罪状类型等因素的影响,在理论上对非法转让、倒卖土地使用权罪的客观方面存在不同的理解,在司法实践中认定非法倒卖土地使用权罪极其罕见。因此,有必要结合该罪罪状形式对非法转让、倒卖土地使用权罪的客观方面作进一步探讨。
非法转让、倒卖土地使用权的含义
非法转让、倒卖土地使用权的客观方面表现为行为人以非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的行为。关于“非法转让、倒卖土地使用权”的含义,学术界主要有以下三种不同观点:第一种观点认为,非法转让土地使用权是指通过出让和划拨方式取得土地使用权后,为牟取非法暴利,违反国家关于土地管理的法律和行政法规的规定,擅自将土地转让给他人使用的行为。非法倒卖土地使用权是指土地受让者未支付全部土地使用权出让金,亦未取得土地使用权证书;或者不进行任何开发建设,只等地价上涨后转手倒卖,从中牟取暴利的行为。第二种观点认为,非法转让土地使用权是指将依法管理和持有的土地使用权,违反法律、法规的有关规定,擅自转让给他人的行为。这里的土地使用权是指依法对土地享有使用的权利。非法倒卖土地使用权是指违反法律、法规的规定,将土地使用权进行倒卖,从而进行牟利的行为。第三种观点认为,所谓非法转让土地使用权,是指行为人不是以出售牟利为目的,依法取得土地使用权后,违反法律规定,将土地使用权转出、让与他人的行为。所谓倒卖土地使用权,是指违反法律规定,以出售牟利为目的,买入土地使用权后又卖出的行为。
每一种观点都有其合理的方面,但还很不完善。这主要表现为他们都只是从实然的层面分析了非法转让土地使用权罪的客观方面,并没有从应然的角度来解析非法倒卖土地使用权罪的客观方面。
非法转让、倒卖土地使用权罪客观方面的实然存在
法的实然是指法实际是什么,即法的现实状态。从实然的视角分析非法转让、倒卖土地使用权客观方面,毫无疑问,有两个犯罪行为。如前所述,有学者认为是“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”,另有学者认为应是“非法转让土地使用权”与“非法倒卖土地使用权”。二者的分歧在于“倒卖土地使用权罪”是否应冠以“非法”。易言之,“倒卖土地使用权”是否是一种非法行为。前者持肯定说,后者持否定说。在肯定说看来,无须在冠以“非法”来认定“倒卖土地使用权”的非法性;反之,否定说认为这是必要的。从语句逻辑结构来分析,二者都有合理的方面,但是,笔者认可否定说。
查阅典籍,“倒卖”一词第一次使用是1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》(试行)中,以后在诸多司法解释及法学论著中被广泛引用。在该《解答》中,“倒卖”是用来解释“投机倒把”。投机倒把行为主要有倒卖国家不允许自由买卖的物资、倒卖外汇、倒卖金银、倒卖文物、将应出口外销的商品不运销出口,转手在国内倒卖等。
“投机倒把”这一词汇诞生于从抗日战争时期的解放区,主要是指囤积居奇和贱买贵卖,破坏解放区供给制度的行为;20世纪50年代,主要是指偷税漏税,偷工减料,掺杂使假等统购统销的行为;60年代到70年代,主要指倒卖国家计划物质、票证等破坏社会主义计划经济的行为;80年代我国实行改革开放以后,市场经济蓬勃发展,市场行为亟待规范,国务院发布了《投机倒把行政处罚条例》,重点对当时严重扰乱经济秩序的11种行为进行了规范。从以上论述可以看出,投机倒把的核心是严重扰乱经济秩序的行为。
由此看来,“倒卖”本身带有强烈的否定色彩,实然层面下,“非法转让、倒卖土地使用权罪”之客观方面应是“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”这两个犯罪行为,而不是“非法转让土地使用权”与“非法倒卖土地使用权”。
非法转让、倒卖土地使用权罪客观方面的应然抉择
既然非法转让、倒卖土地使用权罪的客观方面为“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”这两个犯罪行为。为准确定罪,我们在理论上必须区分“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”这两个行为。正是因为如此,学者试图从学理上区分二者之间的关系,但是都不够理想。具体来说:
第一种观点试图厘清“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”的关系,但没有将二者区分开来,将“倒卖土地使用权”解释为“非法转让土地使用权”的一种特殊方式。非法转让土地使用权是在合法取得土地使用权的前提下,违反国家对土地使用权转让的法律规定将土地使用权非法转让给他人。倒卖土地使用权发生的前提条件有二:一是在没有合法取得土地使用权时可以发生,即“土地受让者未支付全部土地使用出让金,没有取得土地使用权证书”;二是在合法取得土地使用权前提下也可以发生,即“取得土地使用权后没有进行任何投资开发”,后一种情况显然包括在非法转让土地使用权的含义之内,并没有将非法转让土地使用权与倒卖土地使用权区别开来。
第二种观点分别解释“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”这两个行为,但解释没有起到作用。区分“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”这两个词组,关键是解释“转让”与“倒卖”这两个关键词。学者恰好回避这一关键问题,将“非法转让土地使用权”解释为“依法管理和持有的土地使用权,违反法律、法规的有关规定,擅自转让给他人的行为”,将“转让”解释为“转让”,这种解释没有任何注释效果,在逻辑学上属于同语反复。对“非法倒卖土地使用权”的解释也是同样的道理。我们不能从这种解释中分辨二者之间有何区别。
持第三种观点的学者严格区分“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”,但是这种区分不够科学。第三种观点摒弃了第二种观点的缺陷,从区分“倒卖”与“转让”入手来区分“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”。他们认为,倒卖本来的含义是借价格上涨之机买入又卖出以牟取暴利的行为,倒卖行为应当由“倒”和“卖”两个行为组成,体现了非法牟利的目的和买入与卖出两个环节的一致性和连贯性。而非法转让则不要求买入和卖出的一致和连贯,只要没有依法转让就足以成立。然而,这种区分仍然不够科学。具体理由如下:
将倒卖解释为“借价格上涨之机买入又卖出以牟取暴利的行为”会导致排除事后故意与犯罪未遂。非法转让、倒卖土地使用权罪的主观方面是故意。关于犯罪故意的类型,在理论上有事前的故意与事后的故意的区分。市场经济体制下,价格围绕价值上下波动,受到供求关系等因素的影响有时会偏离价值轨道。谁也无法保证买入的土地使用权在什么时间段是涨还是降。易言之,买入土地使用权人,一旦手中持有的土地使用权价格上涨到一定的点位,可能改变原来的投资计划,为追求非法利润直接转让土地使用权;买入土地使用权原本准备非法转让以获取非法利润,但土地使用权价格下降,犯罪分子有可能改变原来的计划转而合法投资开发。
将“倒卖”解释为“‘倒’和‘卖’两个行为的组成的行为”不符合现代汉语语法。“倒卖”不是由“倒”和“卖”这两个行为组成,“倒卖”只是一个行为,即“卖”。“倒卖”是个偏正结构,“倒”是修饰“卖”,意思是指“卖”的一种形态。从刑事违法性的角度来分析,不存在非法“买入”土地使用权的情形,只有非法“卖出”土地使用权的状况。
通过区分犯罪目的来区分“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”并没有实现。“非法转让土地使用权”的犯罪目的是“以牟利为目的”,“倒卖土地使用权”的犯罪目的为“以出售牟利为目的”。另有学者更是直接将“非转让土地使用权”的犯罪目的认定为“不是以出售牟利为目的”,“倒卖土地使用权”的犯罪目的是“以出售牟利为目的”。首先,不管如何区分这两个行为的目的,学者的论点都肯定了这类犯罪的犯罪目的之“牟利”。其实,不管如何变换字眼,这类犯罪的犯罪动机之“牟利”性是无法改变的。不同是“牟利”的手段有所不同。其次,从逻辑学的角度来分析,“以出售牟利为目的”包含于“以牟利为目的”。最后,以民法基本原则之等价交换为视角,在“牟利”的前提下,不“出售”的方式还能有其他的方式吗?
由此看来,学者从理论上区分“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”没有达到预期的效果。究其原因,学者研究这一问题的哲学语境存在问题。即他们从实然的视角,以刑事立法完全科学合理为前提来解释非法转让、倒卖土地使用权罪客观方面这两个犯罪行为的内涵与外延。
从应然的视角解析非法转让、倒卖土地使用权罪客观方面,只应有一个犯罪行为,即“非法转让土地使用权”。易言之,去掉“倒卖”,仅保留“非法转让土地使用权”。这是非法转让土地使用权罪的罪状类型决定的。
非法转让土地使用权罪的罪状类型是空白罪状。空白罪状包含的空白规范承载着“刑事违法性判断前提”的使命,意味该情形下刑法的启动要以其他法律、法规的前置性判断为前提,其具体犯罪构成特征或称具体犯罪成立条件的界定需参照其他有关规范或规定,而是否符合有关规范或规定就成为构成犯罪与否的关键。非法转让、倒卖土地使用权罪,是指以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的行为。然而土地管理法规中有关转让土地使用权的条款均只涉及“转让”,没有任何条款提及“倒卖土地使用权”。
“倒卖土地使用权”本来就是“非法转让土地使用权”的一种表现形式。确切的说,是一种典型形式。持第三种观点的学者也认为,从广义上讲,非法转让是应当包括倒卖在内的,倒卖也是一种非法转让。在逻辑学上,它们是包含关系,然而学者把它们当作并列关系来区分。由于刑事立法固有的逻辑缺陷,解释的结果自然不合理。前提不合理,解释当然达不到合理的预期。
由此看来,从应然的视角,应去掉“倒卖”,非法转让、倒卖土地使用权罪的客观方面表现为非法倒卖土地使用权,情节严重的行为。非法转让土地使用权是指违法土地管理法规,将土地使用权转出、让与他人的行为。
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